核心观点

最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号），明确了大型企业与中小企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中签订的“背靠背”条款因违反强制性规定而无效，并且对确认无效后付款期限的确定、法律责任的承担等问题作出了解释。这一司法解释对于保障中小企业公平参与市场竞争、依法维护中小企业的合法权益、营造良好的市场经济秩序和营商环境具有重要意义。

“背靠背”条款的效力解释

一、概述

（一）基本概念

1. “背靠背”条款

“背靠背”条款是指负有付款义务的一方合同当事人以其收到第三方付款作为其付款前提的条款，本质是通过合同约定的方式转移第三方支付不能的风险。“背靠背条款”一般出现在建设工程施工、采购货物或者服务过程之中，经常发生在大型企业与中小企业之间。因为中小企业相较于大型企业出于弱势地位，缺少平等谈判的资本和能力，可能会为了获得业务机会而不得不接受一些有失公允的条款。因此大型企业经常与中小企业约定在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或者约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项。[1] 许多情形下的“背靠背条款”使得中小企业无法及时取得付款，导致经营出现困难甚至破产。

2. 附条件的民事法律行为

“背靠背”条款对付款义务的履行附加了一定的条件，等到该条件（第三方支付款项）成就之际，负有付款义务的一方才向相对方履行付款义务。“背靠背”条款符合附条件民事法律行为的特征。附条件的民事法律行为是指民事法律行为的生效或失效取决于某个不确定事实未来是否发生的民事法律行为。《民法典》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”但是，设置“背靠背”条款并非对整个合同都附条件，只是对合同中的某个条款或者说某项义务的履行附条件，而其他合同条款已经生效。因此，严格来说属于法律行为的条款附条件，或者说是法律行为的部分附条件。

（二）法释〔2024〕11号的内容

2024年8月27日，针对大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款问题，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（以下简称“《批复》”）。《批复》共计两个条款，分别就大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款的效力、认定合同约定条款无效后如何合理确定付款期限及相应的违约责任两个方面的法律适用问题进行了规定。《批复》的颁布对于改善中小企业经营环境、维护中小企业合法权益具有重要意义。

《批复》第1条规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”第2条规定：“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

[1] 参见《保护中小企业的合法权益 促进各经营主体公平参与市场竞争——⟨关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复⟩正式发布》，https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/441281.html。

二、法释〔2024〕11号解释的指导思想与价值判断

（一）指导思想

《批复》是在党的二十大和二十届二中、三中全会精神指导下的一项重要司法举措。中小企业是推动国民经济发展的重要力量。二十大报告强调要支持中小微企业发展，二十届二中全会提出要坚持和完善社会主义基本经济制度，完善中国特色现代企业制度。二十届三中全会通过了《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》，提出要健全涉企收费长效监管和拖欠企业账款清偿法律法规体系。党中央、国务院高度重视清理企业拖欠账款工作的开展。2019年2月14日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强金融服务民营企业的若干意见》，指出要加快清理拖欠民营企业账款；要加强政策支持，完善长效机制，严防新增拖欠，切实维护民营企业合法权益。国务院多次召开常务会议，部署清理拖欠中小企业账款的相关工作。2023年9月20日，国务院总理李强主持召开国务院常务会议，审议通过了《清理拖欠企业账款专项行动方案》。[2]2024年4月12日，李强总理主持召开国务院常务会议时再次作出强调，既要高质量推进清欠专项行动、解决当前的清欠存量，又要建立长效机制防止“边清边欠”、“清了又欠”。[3]

（二）对“背靠背”条款的价值判断

“背靠背”条款使中小企业不合理地承担了本应由大型企业承担的交易风险，使得原本就背负较大生存和发展压力的中小企业面临更大的困境，不利于中小企业和国民经济的发展。最高人民法院也表示，“背靠背”条款对于中小企业而言有失公允。“一方面，中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿，发生争议也不敢采取投诉、司法手段维权。另一方面，基于信息不对称的原因，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方（往往是机关、事业单位）之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险亦不符合合理的风险负担原则。”[4]

[2] 《李强主持召开国务院常务会议 研究加快推进新型工业化有关工作等》，https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202309/content_6905225.htm。

[3] 《李强主持召开国务院常务会议 研究新时代推动中部地区加快崛起有关工作等》，https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202404/content_6944980.htm。

[4] 《保护中小企业的合法权益 促进各经营主体公平参与市场竞争——⟨关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复⟩正式发布》，https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/441281.html。

三、法释〔2024〕11号解释的适用范围

（一）合同主体

《批复》适用于大型企业与中小企业签订的合同，而没有将机关、事业单位纳入适用范围。原因在于，《保障中小企业款项支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定。机关、事业单位与中小企业之间的“背靠背”条款问题可以直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定进行处理。

对于中小企业与大型企业的认定标准问题，最高人民法院表示，《中华人民共和国中小企业促进法》第2条、《保障中小企业款项支付条例》第3条可以作为司法实践的认定依据。《中小企业促进法》第2条规定：“本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”《保障中小企业款项支付条例》第3条规定：“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”

前述两个条款都将具体的划分依据指向了国务院批准的相关标准。经国务院同意，工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部于2011年联合印发了《中小企业划型标准规定》。根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标将中小企业划分为中型、小型、微型三种类型。具体列举了常见行业（包括农、林、牧、渔业，工业，建筑业，批发业，零售业，住宿业，餐饮业，信息传输业等）的划型标准，没有列明的行业（包括科学研究和技术服务业，文化、体育和娱乐业等）则适用统一的划型标准。

（二）合同类型

根据《批复》第1条的规定，大型企业与中小企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中签订的合同可以适用《批复》。该范围与《保障中小企业款项支付条例》的适用范围保持一致。《保障中小企业款项支付条例》第2条规定：“机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项，应当遵守本条例。”至于采购、货物、服务、建设工程施工的含义，《中华人民共和国政府采购法》的规定可以提供参照。根据《政府采购法》第2条的规定，采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为；货物是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等；建设工程包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；服务是指除货物和工程以外的其他采购对象。

四、法释〔2024〕11号解释的法律法规适用指向

《批复》确认了大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款由于违反《保障中小企业款项支付条例》第6条和第8条的规定而无效，法律依据是《民法典》第153条第1款的规定。

《民法典》第153条第1款是对违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为效力的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《保障中小企业款项支付条例》第六条和第八条性质上属于效力性强制性规定。第6条第1款规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”第8条第2款规定：“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。”大型企业与中小企业签订的“背靠背”条款属于对付款期限、方式、条件的不合理约定，并且可能违反行业规范和交易习惯，显然违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条和第八条的规定，应当根据《民法典》第153条第1款认定其无效。

五、“背靠背”条款无效后的合同纠纷处理

确认“背靠背”条款无效之后，需要解决的两个问题分别是大型企业的付款期限以及逾期付款的违约责任问题。考虑到实践的复杂性，最高人民法院并没有确定具体的付款期限。根据《批复》第2条的规定，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。《批复》还对欠付款项的利息问题作出了解释：存在约定的情况下按照约定处理，约定违法或者没有约定的情况下，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。此外，《批复》规定如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应依法进行审查，若抗辩理由成立，人民法院可予支持。